Comentamos la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 310/2021, de 13 de mayo (Roj: STS 1859/2021), en la que se aborda la cuestión de la concurrencia en la misma persona de dos cargos retribuidos: administrador y director general, situación que suele producirse frecuentemente en la práctica societaria, especialmente, en pequeñas y medianas empresas.

Las cuestiones societarias que analiza el TS son:

i) Si debe abstenerse de ejercitar el derecho de voto por conflicto de intereses la administradora única y directora general afectada que es, a su vez, socia única de la persona jurídica que es socia y en cuyo nombre vota en la junta (art. 190.1 c) LSC).

ii) Compatibilidad de la retribución como directora general y como administradora y posible lesión al interés social. Carga de la prueba.

A la primera cuestión, el TS responde negativamente ya que el socio es la sociedad, no la persona física y el conflicto debe existir entre el socio y la sociedad. El art.190 LSC impone una limitación al derecho fundamental de voto que requiere una interpretación restrictiva.

Además, el acuerdo de fijación de la retribución no puede equipararse a ”la concesión de un derecho”, supuesto pensado para actos unilaterales de la sociedad, pero no para actos bilaterales en los que ambas partes asumen derechos y obligaciones, como sucede en una prestación de servicios de gestión.

En cuanto a la coincidencia en la misma persona de la condición de administrador y director general con retribuciones diferentes, el TS considera que en este supuesto concurre lesión al interés social dado el desproporcionado incremento de la retribución como gerente.

Recuerda que, conforme al art. 190.3 LSC, aunque no se le priva de derecho de voto al socio en conflicto, en caso de impugnación, se invierte la carga de la prueba y debe ser la propia sociedad, no el socio impugnante como es lo normal en cualquier procedimiento judicial, quien acredite que el acuerdo, adoptado con el voto decisivo de la sociedad de la que es socia única la administradora y directora general  afectada, no lesiona el interés social.

En el supuesto, dado el elevado importe de la retribución y el solapamiento de las funciones como administradora y directora general, el TS entiende que no se ha acreditado y, por tanto, declara nulo el acuerdo por abusivo, señalando que, además de la total falta de prueba sobre su adecuación al interés social, “favorece de forma desproporcionada a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría”.

Desde PALACÍN, HERNÁNDEZ & CRESPO Abogados quedamos a su disposición para resolverle cualquier duda o aclaración.