El próximo día 3 de mayo entrará en vigor la Ley 5/2021 de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, (en lo sucesivo, “Ley 5/2021”).

Esta norma modifica, además de la vigente Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), otras normas mercantiles: la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, el Código de Comercio, la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley del Mercado de Valores, aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre y la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

En esta y sucesivas entradas analizaremos las cuestiones mercantiles que consideramos más relevantes. Comenzamos por la Ley de Sociedades de capital.

1.- Juntas telemáticas.

Como ya os informamos con ocasión del proyecto de Ley, se incorpora definitivamente a nuestro derecho societario la celebración y asistencia a juntas en forma telemática, con las consiguientes garantías y siempre que en los estatutos sociales se incorporen las correspondientes previsiones.

Es decir, una vez concluya la vigencia de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que permite la celebración telemática, incluso sin previsión estatutaria, sólo aquellas sociedades que tengan incorporados a sus estatutos esta regulación podrán seguir manteniendo este sistema.

2.- Diligencia exigible a los administradores.

Se introduce una modificación relevante en el art. 225.1 LSC que regula el deber de los administradores de actuar con la diligencia de un ordenado empresario, añadiendo que en su actuación deberán “subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa”. (Es un nuevo concepto pues, tradicionalmente, siempre se ha hablado de “interés social”).

Sin duda, este matiz va a tener incidencia en el enjuiciamiento de la posible responsabilidad de los administradores.

En este mismo contexto, se modifica el art. 231 LSC que regula las personas vinculadas a los administradores.

El apartado 1.d) ya no se refiere al concepto de grupo del art. 42 CCom si no a “sociedades o entidades en las cuales el administrador posee directa o indirectamente, incluso por persona interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa o desempeña en ellas o en su sociedad dominante un puesto en el órgano de administración o en la alta dirección. A estos efectos, se presume que otorga influencia significativa cualquier participación igual o superior al 10 % del capital social o de los derechos de voto o en atención a la cual se ha podido obtener, de hecho o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad”.

Se introduce un nuevo  apartado e) para incluir a “Los socios representados por el administrador en el órgano de administración”.

3.- Operaciones intragrupo.

Se introduce un nuevo art. 231 bis que aborda la cuestión, (en ocasiones, espinosa), de las operaciones entre sociedades filiales con su matriz, sociedad dominante o incursas en conflicto de interés.

• La competencia para autorizar el negocio o transacción se atribuye a la junta general, además de en los supuestos en los que dicha competencia le corresponda por Ley (art. 160 LSC), si el valor o importe de la operación o del conjunto de operaciones previstas en el contrato marco sea superior al 10% del activo total.
• En el resto de operaciones, la competencia corresponde al órgano de administración. Se permite votar a los administradores en conflicto que representen a la sociedad dominante (art. 228 c) y 230 LSC) a efectos de la dispensa, pero si su voto es decisivo para su aprobación, “corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad”.
• La delegación a favor de consejeros delegados o altos directivos es posible “siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos”.
• Finalmente a efectos de este precepto, no se consideran las operaciones realizadas con sociedades dependientes, “salvo cuando en la sociedad dependiente fuese accionista significativo una persona con la que la sociedad no podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones con partes vinculadas. No obstante, para la sociedad dependiente que esté sujeta a esta Ley, por tratarse de operaciones celebradas con la sociedad dominante, será de aplicación lo previsto en los apartados anteriores”.

En próximas entradas abordaremos otras cuestiones. Desde PALACÍN, HERNÁNDEZ & CRESPO Abogados quedamos a su disposición para resolverle cualquier duda o aclaración.