La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), ha dictado el pasado 26 de abril una sentencia (nº 461/2022) muy interesante en la que analiza la cuestión de la compensación que el nudo propietario debe abonar al usufructuario de acciones o participaciones regulada actualmente en el art. 128 LSC. Compensación que conviene recordar que es una facultad potestativa del usufructuario, (la Ley dice que el usufructuario “podrá” exigirla) y, por tanto, queda también sujeta a lo que disponga el propietario en el documento en el que constituya el derecho de usufructo (donación, testamento, etc.)

El art. 128 LSC se refiere a que corresponde al usufructuario el «incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuen en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas». En el asunto se planteaba cómo debían computarse los fondos propios a efectos de calcular la compensación y, en concreto, si debían formar parte de los mismos los créditos fiscales activados.

 Tanto el perito designado por los usufructuarios, como el designado por el Registro Mercantil entendieron que sí debían computarse, estableciendo una indemnización millonaria. Por el contrario, el perito designado por el nudo propietario sostenía que no debía abonarse indemnización alguna porque todos los beneficios generados durante el periodo de usufructo se habían repartido, no pudiendo computarse a estos efectos los créditos  fiscales por ser una partida contingente y meramente contable.

Interesa especialmente el acertado análisis que la Audiencia hace de la razón de ser de esta compensación, cuya finalidad «es evitar que el derecho de usufructo quede vacío de contenido por la decisión del nudo propietario, que es a quien corresponden los derechos políticos, de no repartir beneficios”, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 128/2012 de 20 de marzo de 2012, recurso 1699/2008, que recuerda que “su sentido general es que el derecho de usufructo no queda vacío de contenido, en perjuicio de usufructuario, por la doble circunstancia de que la sociedad, merced al voto del nudo propietario, acuerde no distribuir dividendos y, al mismo tiempo, no haya compensación alguna en favor del usufructuario a la finalización del usufructo».

Considera el Tribunal que dicho crédito no puede considerarse porque no es un resultado de la explotación. Tal “crédito fiscal” depende de la obtención de beneficios futuros y también de la legislación fiscal vigente en cada momento: «El artículo 26 de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades, reconoce el derecho de compensación de las bases imponibles negativas que hubieran sido objeto de liquidación o autoliquidación con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes con el límite del 70 por ciento de la base imponible previa a la aplicación de la reserva de capitalización establecida en el artículo 25 de Ley, en las condiciones que detalla la norma, que establece los requisitos para acceder a la compensación y los supuestos en los que no procede». Invoca también el criterio de prudencia que establece el Plan General de Contabilidad, (Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre), en la contabilización de estos créditos. Por tanto, desestima la reclamación de los usufructuarios.

Como hemos comentado en otras ocasiones, dada la relevancia que en Aragón tiene el usufructo vidual y la frecuencia con la que se manifiesta en el usufructo de acciones y participaciones de sociedades mercantiles, puede ser muy aconsejable hacer una previsión expresa en el título constitutivo sobre la compensación y también hacer una revisión estatutaria de la sociedad afectada, incluyendo, entre otras cuestiones, que el derecho de voto se concede al usufructuario en el caso de que sea el cónyuge viudo como permite el art 127 LSC. De esta forma, se evita el problema de que el nudo propietario vote en contra del reparto de beneficios, vaciando de contenido este derecho.

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