La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, nº 462/2021, de 30 de noviembre (se puede descargar el texto íntegro aquí) analiza si puede considerarse administrador de hecho a un tercero que presta financiación cuando en el contrato se incluyen cláusulas limitativas, por ejemplo, para la disposición de activos, endeudamiento, etc. Estas cláusulas, también denominadas “covenants”, son muy habituales en la financiación bancaria de volumen elevado y en otros contratos en los que hay aportación de fondos.

La cuestión es si ello supone que se cedan al financiador, de hecho, facultades de administración.

En el supuesto enjuiciado, dado que la sociedad financiada se encontraba en concurso, se calificó el crédito del financiador como subordinado al considerarle persona especialmente relacionada con el concursado, -arts. 92.5º y 93.2.2º de la hoy derogada Ley Concursal («LC»)-.

La sentencia parte del concepto de “administrador de hecho” que ofrece el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital como «persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad». En atención a la prueba practicada, el Tribunal entiende que no puede considerarse tal, porque sus actividades: «no suponen la realización de funciones de positiva dirección y gestión de la sociedad, que (….) no dejó de llevarse a cabo por los componentes de la administración de derecho, como se desprende de los distintos acuerdos del Consejo de Administración obrantes en las actuaciones, sino más bien el establecimiento de ciertos condicionantes de protección en el destino del dinero prestado, así como garantías para su devolución, sin que exista rastro de que la prestamista se sirviera de tales condicionantes o de las disposiciones establecidas en los contratos para influir activamente en la gestión de la sociedad, determinando o modulando las decisiones del órgano de administración en relación con el desarrollo de la actividad que constituía el objeto social y mucho menos que lo hiciera de forma reiterada y sistemática o en relación con decisiones cruciales, como exigiría la condición de administradora de hecho que se le pretende atribuir, documentándose más bien al contrario diversas operaciones de la concursada con terceros, de disposición de bienes, asunción de deudas, fusiones o compraventa de participaciones, realizadas a pesar del supuesto y no constatado control de la mencionada acreedora y para nada condicionadas por las cautelas establecidas».

Cabe concluir que es determinante la prueba de la efectiva administración en decisiones relevantes, pero también de gestión ordinaria.

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